Por Osvaldo Agripino*

Usuários de serviços portuários e retroportuários que pagam o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) à APM Terminals Itajaí e à Portonave conseguiram mais uma vitória contra os abusos existentes há mais de uma década que vêm derretendo a competitividade das empresas que operam nos dois terminais catarinenses.

Desde 2010, os preços e tarifas dos serviços de armazenagem e do THC2, foram reajustados em cerca de dez vezes a inflação acumulada no período. O THC2 é também conhecido como cobrança do SSE e, apesar dos terminais insistirem que se trata de outro serviço, não convenceram  o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

Os dois terminais são verticalizados, pois possuem como sócios o primeiro e o segundo armadores do mundo, a Maersk (APM e Itapoá) e a MSC (Portonave) e movimentam 95% dos contêineres em Santa Catarina, segundo dados da Antaq, e de acordo com o CADE, violam a defesa da concorrência, pois abusam da posição dominante.

Por tais motivos, dentre outros, por cinco votos a favor dos dois recursos administrativos da Localfrio, e dois votos contrários, o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência, que é a maior autoridade em termos de interpretação e aplicação das normas de defesa da concorrência, julgou procedente o pedido da Localfrio, terminal retroportuário, para determinar a cessação imediata da cobrança do SSE.

O relator do processo, o Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido entendeu que “As condutas anticompetitivas decorrentes de integrações verticais dependem da existência de poder dominante, capacidade e incentivos para o cometimento do ilícito. Precedentes. A atividade de movimentação de cargas do operador portuário é integrada com a atividade de armazenagem. O operador, ao receber a carga do armador, possui poder dominante em relação à sua movimentação para armazém alfandegado concorrente, podendo, portanto, cometer condutas abusivas no mercado à jusante. A Resolução 34/2019 da ANTAQ estabelece que os particulares poderão contratar livremente a box rate e a SSE, desde que não haja abusos, porque isso não representa um ilícito perante a Lei 12.815/2013 e Lei 10.233/2001. Entretanto, a inexistência de irregularidades perante essas leis não desobriga o CADE de verificar a compatibilidade da conduta com a Lei 12.529/2011. A cobrança de SSE pelos terminais portuários aos recintos alfandegados é uma conduta que, potencialmente, acarretará em abuso de posição dominante, e, portanto, em lesão de difícil reparação ao mercado. Indícios de abuso. Discriminação de adquirente concorrente“

De acordo com o relator, “o recurso voluntário aqui analisado alega a existência de elevação artificial do custo de concorrentes. Atesta ainda que “os valores cobrados a título de THC2 no Porto de Itajaí são os maiores de todos os Portos do País, com valores aproximadamente 500% a mais do que os verificados, por exemplo, no Porto de Santos, totalmente injustificados”.

O CADE, portanto, determinou “a) a cessação imediata, por parte da Portonave, da cobrança do SSE ou outros valores a título de segregação e entrega de contêineres a quaisquer operadores portuários ou retroportuários, independentemente do regime alfandegado adotado, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo; b) a aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); c) o encaminhamento de cópia da decisão à Antaq, para ciência, e à Superintendência-Geral do CADE para as providências que considerar cabíveis.” O mesmo se deu em relação à APM Terminals, exceto quanto ao valor da multa diária pelo descumprimento que é de R$ 100.000,00.

Trata-se de uma decisão importante, que está alinhada com as decisões anteriores do CADE sobre a matéria, desde 1999, que reiterou a sua competência como Autoridade Antitruste, independente das normas elaboradas pela Antaq para regular os serviços portuários e marítimos. Os prejudicados, desde já, podem procurar orientação jurídica para fazer valor o seu direito, a fim de que os dois terminais cessem a cobrança ilegal, e análise para recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, como é comum no direito norte-americano, em 90% das condutas anticoncorrenciais.

* O autor é advogado, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University